EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Máteria Pública (prescrição) 2ª Parte

EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - Máteria Pública (prescrição) 2ª Parte

DA CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO ATRAVÉS DO AUTO DE INFRAÇÃO

Com a constituição do crédito que deu origem ao AUTO DE INFRAÇÃO, do período de Apuração ou ano Base e Exercício de 1990; 1991 e 1992 em seus respectivos meses cobrados nas CDA’s, tendo como fato gerador a Declaração de Rendimentos Pessoa Jurídica - IRPJ) desses períodos. Diante da complexidade para análise é mister relacionar criteriosamente as CDA’s e seus anexos, onde se possa aprofundar um melhor estudo como se faz a baixo. No importe, juntamos parte reproduzida do documento de fls. 05 como exemplificação abaixo:

DOS FATOS GERADORES NA ORLA TRIBUTÁRIA

PERÍODO DE APURAÇÃO OU ANO BASE E EXERCÍCIOS:

TEMOS: 01–1990; 06-1990; 08-1990; 09-1990; 10-1990; 11-1990; 12-1990; 01-1991; 04-19991; 07-1991; 09-1991; 02-1992; 03-1992; e multas com respectivas datas nas CDA’S.

Analisando a situação jurídica dos fatos geradores, vê-se claramente que a forma de CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO se deu por AUTO DE INFRAÇÃO com a NOTIFICAÇÃO PESSOAL em 18/07/1995.

Para entendermos melhor esta dialética jurídica, o CTN e a maior parte da doutrina brasileira empregam a expressão "fato gerador" para designar assim a situação abstrata definida em lei como a sua devida ocorrência no plano concreto. Como enfatizou o nobre tributarista - Amílcar Falcão que sustenta ser o fato gerador da obrigação tributária um fato jurídico em sentido estrito, afirmando não ser ele para o Direito Tributário, um ato jurídico de conteúdo negocial ou um negócio jurídico.

E neste sentido, segundo o mêsmo Amílcar Falcão, o fato gerador constitui-se em um critério, um índice ou um indício para aferição da capacidade econômica ou contributiva dos sujeitos aos quais se atribui. Em outras palavras, em sua essência o fato gerador é um fato econômico, ao qual o direito empresta relevo jurídico.
E, no entanto, para o tributarista Adílson Rodrigues Pires “fato gerador" é, portanto, qualquer manifestação positiva e concreta da capacidade econômica das pessoas, observada pelo legislador tributário, que a ele atribui qualidade bastante para provocar o nascimento da obrigação tributária principal, quando se verificar, na prática, a sua ocorrência. E dessa forma, é o fato gerador o aspecto material da hipótese de incidência tributária que logo vem com a base de calculo.

Diante desse fato gerador com as incidências legais conforme o caso, é que nasce a obrigação tributária para o contribuinte pagar, gerando o imposto. Senhor Juiz, vê-se que os fatos geradores são dos anos de 1990, 1991, 1992 dos períodos e competências lançadas no IRPJ e relacionados nas CDA’s, figurando como a originalidade do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ apurados nos períodos daqueles exercícios.

Em conformidade com o nosso CTN em seu artigo 4º, a natureza jurídica específica do tributo é determinada pelo fato gerador gerando o binômio com a base de cálculo. Daí, a sua importância na classificação em que perdera os seus atos: Instantâneo, periódico e continuado. Pois bem, e o CTN define como a validade desses atos praticados pelos contribuintes, responsáveis ou terceiros.

DO AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO
E NOTIFICADO PESSOALMENTE O SUJEITO PASSIVO EM 18/07/1995

Senhor Juiz, é cediço relembrar as trilhas que perfazem o crédito tributário, porém, podemos em síntese descrever um pouco para chegarmos ao que interessa na demanda. Apesar de não existir o número da Declaração/Notificação na CDA na qual a excipiente/executada entregou o IRPJ naqueles períodos apurados dos exercícios citados, o que gerou uma Obrigação Tributária detectada com a Constituição do Crédito Tributário na forma de Auto de Infração do Processo administrativo nº 10320 001861/97-70, na qual ocorreu a Notificação Pessoal da devedora/excipiente em 18/07/1995.

A cópia reproduzida abaixo é fiel quanto ao lançamento em sua data (cópia anexa).

Sem sombras de dúvidas, o Auto de Infração é sim, o Lançamento já constituído em crédito tributário na modalidade de lançamento direto (ex officio). Em que se verifica a ocorrência do fato gerador, identificando o sujeito passivo da obrigação tributária, determina a matéria tributável, aponta o montante do crédito e aplica, se for o caso, a penalidade cabível (artigo 142, do Código Tributário Nacional).

Diante disso, temos ainda o quadro onde se demarca com nitidez para fins meramente didáticos, cada fase de apuração e cobrança dos tributos que podem ser fixados 5 (cinco) grandes marcos temporais na chamada dinâmica de constituição e exigibilidade do crédito tributário, na forma abaixo.

O primeiro momento, rumo à cobrança até mesmo judicial do crédito, consiste na veiculação legal de uma hipótese de incidência ou fato gerador abstrato como elemento mediato necessário ao surgimento da relação jurídico-tributária. Será a situação de fato ou de direito descrita na lei que desencadeia, com sua verificação concreta, o nascimento da obrigação tributária. Trata-se de um elemento puramente normativo, sendo o mundo jurídico seu habitat natural.

O segundo passo nessa escalada consiste justamente na realização, concretização ou efetivação daquela previsão normativa chamada de hipótese de incidência. Esse é o denominado fato gerador ou, mais precisamente, fato gerador.

O terceiro estágio, já nascida a relação jurídica entre o Fisco e o contribuinte lato sensu, implica especificar ou quantificar o volume de recursos pecuniários a serem transferidos para os cofres públicos. Nessa oportunidade, por meio de ato (ou procedimento, conforme o caso) administrativo denominado lançamento, surge o crédito tributário.

Assim, como afirma a mais abalizada doutrina, o lançamento declara ou reconhece a existência da obrigação tributária e constitui ou quantifica o crédito tributário. Não extinto o crédito tributário, pelo pagamento ou qualquer das outras hipóteses previstas em lei, impõe-se à Administração Tributária conformar um título extrajudicial para aparelhar a execução da dívida pendente de satisfação. Para tanto, faz-se a inscrição do crédito em dívida ativa, conferindo ao mesmo liquidez e certeza.

Na espécie, a certidão de inscrição (certidão de dívida ativa) será o título extrajudicial hábil para perseguir em juízo, mediante uma série de atos específicos (citação, penhora e leilão, entre outros), a realização do crédito público. Portanto, para realizar a tributação, recolhendo os tributos devidos pelos contribuintes, o Estado-Fisco precisa percorrer um caminho previamente fixado pelo ordenamento jurídico-tributário. Nessa linha, como muito bem destaca HUGO DE BRITO MACHADO, a relação de tributação não é simples relação de poder ou mera manifestação da soberania estatal. É, sobretudo, relação jurídica, na medida em que a tributação utiliza o instrumental do direito para sua efetivação.

Ocorre que a relação jurídico-tributária, vínculo abstrato formado entre a Fazenda Pública e o contribuinte lato sensu, assim como qualquer relação jurídica, é o ponto de chegada, e não o ponto de partida, do chamado fenômeno ou fenomenologia da juridicização. A relação jurídico-tributária surge como efeito próprio da concretização do fato gerador. Por isso, o AUTO DE INFRAÇÃO lavrado contra a excipiente teve como fato gerador nas informações do IRPJ, (contribuições sociais) a base para o início da ação fiscal. Esse, por sua vez, somente existe porque uma norma jurídica contemplou aquela situação como necessária e suficiente para desencadear conseqüências tributárias específicas (cópia do processo administrativo anexo).

E nos termos do artigo 144 do CTN, seria declaratório, seguindo as posições de Amilcar Falcão e Geraldo Ataliba:

No entanto, dado que o fato jurídico tributário - fato gerador - só nasce, só é exigível, a partir do lançamento tributário, é um ato constitutivo. O Lançamento constitui o fato jurídico tributário, o crédito tributário e dá origem ao nascimento da obrigação tributária e da relação jurídica tributária. É, portanto, constitutivo.

In casu, observa-se que a constituição do crédito se deu por Auto de Infração e que a notificação do contribuinte ocorreu em 18/07/1995, em relação ao Imposto de Renda Pessoa Jurídica dos exercícios de 1990; 1991; e 1992 nos períodos das competências de vencimentos dos impostos. Para esse entendimento colacionamos uma jurisprudência abaixo:

DTZ1936940 - PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONSTITUÍDO PELA DECLARAÇÃO DE RENDIMENTOS. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. - A declaração entregue pelo contribuinte, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, constitui o crédito tributário. - O termo inicial para a contagem do prazo prescricional da ação de cobrança, descrito no art. 174 do CTN, é a data estabelecida para pagamento constante da declaração entregue pelo contribuinte. - Vencimento das obrigações descritas na certidão da dívida ativa em 30/04/1997, 30/05/1997, 30/06/1997, 31/07/1997 e 29/08/1997. Execução fiscal ajuizada em 17/12/2002. Prescrição qüinqüenal consumada. (TRF5ª R. - AI 78239 - Proc. 200705000397577 - 3ª T. - Rel. Desemb. Fed. Ridalvo Costa - DJ 16.11.2007)

DTZ4363045 - TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. I. Tratando-se de execução fiscal, é cabível a exceção de pré-executividade quando seus fundamentos constituírem nulidade absoluta ou matérias de ordem pública, que se refiram às condições da ação ou aos aspectos formais do título executivo, como é o presente caso, em que se discute a prescrição dos créditos tributários em execução. II. "No caso dos autos, não houve antecipação do pagamento pela contribuinte, razão pela qual se aplica a orientação no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação cujo pagamento não foi antecipado pelo devedor, incide a regra do art. 173, I, do CTN." (ERESP 413265/SC. REL. MINISTRA DENISE ARRUDA, DJ 30.10.2006) III. A decretação da prescrição de ofício não tem guarida apenas no art. 40, parágrafo 4º da LEF, mas também o art. 219, parágrafo 5º do CPC autoriza a sua declaração. IV. Tendo a lavratura do auto de infração ocorrido em 17.12.1997, possuía o Fisco o prazo de cinco anos para o ajuizamento da ação executiva, o que apenas se deu em 13.10.2004, restando configurada a prescrição dos débitos em questão. V. Prescrição reconhecida de ofício. Agravo de instrumento prejudicado. (TRF5ª R. - AG 79715 - Proc. 200705000527126 - 4ª T. - Relª Desembª Fed. Margarida Cantarelli - DJ 16.06.2008) (negritos nossos)

Nota-se que se contássemos desse modo o lançamento, veríamos que a empresa ora excipiente teve inicialmente o lançamento tributário decorrente das informações prestadas pelo contribuinte quando da entrega das Declarações de Imposto de Renda Pessoa Jurídica, referente a Contribuição social sobre o lucro alusivas aos anos base com períodos indicados na CDA’s de 1990; 1991 e 1992 nos respectivos períodos, conforme a competência de vencimentos dos impostos.

DA PRESCRIÇÃO

Sabe-se que o Instituto da Decadência fulmina o próprio direito material, lastreando o perecimento de um direito pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo. Importante ressaltar que a decadência tributária atinge o direito do Estado em realizar o lançamento e, com isso, constituir o crédito em sua cobrança. Esse ato impeditivo na qual o Estado não alcança atinge a decadência.

Enquanto que o conceito de prescrição não é específico do direito tributário. No ordenamento jurídico pátrio, a prescrição pertence ao direito em geral, estando disciplinado na parte geral do Código Civil, no direito das obrigações, seu maior campo de aplicação. A prescrição representa o fenômeno extintivo de uma ação ajuizável, em razão da inércia de seu titular, durante um determinado espaço de tempo que a lei estabeleceu para esse fim. O silêncio da relação jurídica durante um espaço de tempo determinado pela lei significa a perda da ação atribuída a um direito e da correspondente capacidade defensiva.

A jurisprudência de nossos Tribunais é mansa e pacífica quanto ao caso, senão vejamos abaixo:

TRIBUTÁRIO. ANULATÓRIA DE AUTO DE INFRAÇÃO. DECLARAÇÃO DO CONTRIBUINTE. DECURSO DE PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS ENTRE O VENCIMENTO DO TRIBUTO E AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. PRECEDENTES DO COLENDO STJ. I. Após a Constituição Federal de 1988, as contribuições previdenciárias passaram a ter natureza tributária, devendo considerar-se o prazo prescricional de cinco anos. II. Entendimento consolidado no Colendo Superior Tribunal de Justiça de que quando é realizada pelo devedor a declaração de seu débito junto à Receita Federal, e o tributo correspondente não é pago na data do vencimento, é desnecessária a homologação do crédito tributário, passando a correr desde o momento da caracterização da inadimplência o prazo prescricional em desfavor do Fisco. Precedentes: Resp. 839.664/PE, Rel. Min. Castro Meira, DJU de 16/10/2006, p.356. III - Verificado nos autos que o débito teve como data de vencimento 30.04.93, e constatado, através sistema de informações processuais, que até a presente data não foi ajuizada ação executiva fiscal, caracterizada está a prescrição da pretensão executiva. IV. Apelação provida. (TRF5ª R. - AC 307580 - Proc. 200185000007090 - 4ª T. - Relª Desembª Fed. Margarida Cantarelli - DJ 16.06.2008)

A inércia do titular do direito, em relação ao uso da ação, consolida a situação a favor de alguém. O fato é inquestionável, quando o direito assinala esse prazo de prescrição. A prescrição é umas das causas extintivas do crédito tributário (CTN, art. 156, inciso V). Uma rápida explanação e análise das disposições legais que constituem as normas gerais de direto tributário não deveriam permitir qualquer divergência sobre o início e o termo final do prazo prescricional. Mas, lamentavelmente, a doutrina e a jurisprudência não tem se apresentado pacífica em relação à prescrição quando teses não resguardam este princípio.

Como se depreende do C.T.N, ocorrido o fato gerador do tributo, em cinco anos, extingue-se o crédito tributário nas seguintes hipóteses: decadência ou prescrição (art. 150-V-CTN). Como mencionamos anteriormente, a decadência consiste na perda do direito à constituição do crédito tributário, por decurso de prazo, através do lançamento tributário. Ocorrida a decadência não terá mais o fisco o direito de exigir o seu crédito. Já a prescrição, consiste na perda do direito, por decurso de prazo à ação judicial para a cobrança do crédito tributário - a ação de execução. Ocorrida a prescrição, não terá o fisco direito à exeqüibilidade. Assim, enquanto a decadência interfere com a exigibilidade do crédito tributário, a prescrição afeta a exeqüibilidade desse crédito.

Diante da insurgência com o fato jurídico da decadência o crédito tributário sequer chega a ser constituído legalmente e apto a exigir do contribuinte. E neste caso, ocorrendo o fato gerador, nasceu ali a obrigação tributária através da constituição desse crédito através do lançamento direto ou ex officio – AUTO DE INFRAÇÃO, porém, por não ter sido realizado o lançamento no prazo legal, o crédito tributário não mais poderá ser constituído para o ajuizamento da cobrança através da formalização da dívida inscrita.

Nesta seara jurídica, é bastante comum questionar-se qual o exato momento em que cessa o prazo decadencial na hipótese de a Fazenda Pública realizar uma ação fiscal: seria o da data do termo de início de ação fiscal; o da data da lavratura do Auto de Infração - AI pelo agente fiscal; ou o da ciência, pela notificação, do lançamento tributário ao contribuinte autuado?

Como se sabe e no melhor dizer da doutrina, é a notificação que dá eficácia ao lançamento tributário e, enquanto este não é levado ao conhecimento do contribuinte, é apenas um ato interno da Administração. Pois a notificação desempenha a função de levar ao sujeito passivo o conhecimento do lançamento efetuado, configurando-se como requisito de perfeição do lançamento. Se os efeitos do lançamento tributário pudessem ser produzidos sem o conhecimento do contribuinte, os princípios de certeza e segurança jurídica estariam sendo ofendidos. Assim, "mesmo no silêncio da lei, os prazos que se referem ao lançamento se contam a partir da sua notificação ao contribuinte, regularmente efetuada."

E é nesse sentido, também, que a jurisprudência de nossos tribunais superiores tem se manifestado:

(...) O período decadencial se estende até o instante da notificação do auto de infração ou do lançamento do débito; momento a partir do qual a exigibilidade do crédito fica suspensa até decisão final no processo administrativo. Após, inicia-se o prazo prescricional. (...)

O mesmo, entretanto, não podemos dizer quanto a "qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento" ou outra notificação de início de ação fiscal, disposta no art. 173, parágrafo único do CTN, e comumente denominada de termo de início de ação fiscal. Essas medidas não têm o condão de cessar o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para o Fisco exercer o seu direito de constituir o crédito tributário. O mesmo, entretanto, não podemos dizer quanto a "qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento" ou outra notificação de início de ação fiscal, disposta no art. 173, parágrafo único do CTN, e comumente denominada de termo de início de ação fiscal. Essas medidas não têm o condão de cessar o prazo decadencial de 5 (cinco) anos para o Fisco exercer o seu direito de constituir o crédito tributário.

DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO COMO CRÉDITO CONSTITUÍDO

Isso porque, o direito da Fazenda Pública, disposto no art. 173, caput do CTN, refere-se à constituição propriamente dita do crédito tributário, que ocorre com o lançamento tributário, e não simplesmente ao ato de iniciar a sua constituição. Assim, com o início da ação fiscal, não estará cessado o prazo decadencial até que se efetue o respectivo lançamento tributário, com a sua devida notificação, na qual ocorreu em 18/07/1995.

Há de se notar ainda que, se o agente do Fisco efetuar um lançamento tributário, sem dar conhecimento ao contribuinte, o mesmo não produzirá nenhum efeito, pois estar-se-á cerceando-lhe o direito de se manifestar e contestar, nada se podendo exigir dele, simplesmente por não ter havido o aperfeiçoamento da relação jurídico-tributária, dado que se produziu algo sem eficácia, isto é, um lançamento sem efeito. Pela notificação do lançamento é que o sujeito passivo toma ciência da existência da relação jurídica formada com o sujeito ativo, além de o próprio CTN exigir que o lançamento seja regularmente notificado ao contribuinte (CTN, art. 145).

Paulo de Barros Carvalho resume com perfeição o efeito da notificação ao afirmar que "se o lançamento existir e for válido, não irradiará qualquer efeito jurídico, enquanto não comunicado ao sujeito passivo por intermédio do ato de notificação."
Dessa forma, o momento em que consideramos encerrado o prazo decadencial, ou seja, em que não se pode mais falar em decadência para fins de extinção do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário, está delimitado pela data em que o contribuinte toma ciência do ato de lançamento, por qualquer dos meios definidos na legislação tributária. Na hipótese então de ser lavrado auto de infração - AI, será a data em que o autuado é notificado do mesmo, e não a data do termo de início de ação fiscal ou a data postada no AI, momento em que a sua lavratura é tão-somente iniciada ou concluída pelo agente fiscal.

Dispõe o CTN, no seu art. 145:

Art. 145. O lançamento regularmente notificado ao sujeito passivo só pode ser alterado em virtude de:
I - impugnação do sujeito passivo;
II - recurso de ofício;
III - iniciativa de ofício da autoridade administrativa, nos casos previstos no artigo 149. (grifos não do original)

Por esse excerto legal, efetuado o ato de lançamento tributário, a Fazenda Pública pode, mesmo não havendo o contencioso administrativo fiscal (CTN, art. 145, I e II), por iniciativa dela própria, revisá-lo de ofício, com fundamento no inciso III do art. 145, do CTN, observada a ressalva disposta no parágrafo único do art. 149, do mesmo diploma legal, que assim dispõe: "a revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública".

A despeito disso, o Código Tributário Nacional permite a participação do sujeito passivo no procedimento que o antecede, distinguindo em razão desta participação as modalidades de lançamento em: de ofício, por declaração e por homologação.
O lançamento de ofício ocorre nos casos em que a participação do sujeito passivo no procedimento que antecede o lançamento é nula ou quase nula. Aqui, a própria Administração Pública, ao verificar a ocorrência do fato gerador, declara a incidência da norma tributária, calcula o valor devido a título de tributo e aplica as penalidades que entender cabível. (ALEXANDRE, 2007, p. 351).

Esta espécie de lançamento ocorrerá nas hipóteses descritas no artigo 149, do Código Tributário Nacional que, pela sua relevância, merece transcrição:

Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;
II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;
III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade;
IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória;
V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte;
VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária;
VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação;
VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior;
IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial.

O artigo 149 do CTN descreve todas as hipóteses em que a Fazenda Pública pode efetuar e rever de ofício o lançamento tributário. E ainda, independentemente da modalidade de lançamento a que o tributo esteja sujeito, de ofício, por declaração ou por homologação, a regra quanto à contagem do prazo decadencial para se efetuar o lançamento de ofício é, tão-somente, a descrita no art. 173 do CTN, que assim dispõe:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:
I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento. (grifamos)

Para aqueles que advogam a tese de que o crédito tributário nasce com a ocorrência do fato gerador, independentemente de qualquer atividade administrativa, o lançamento teria natureza simplesmente declaratória deste crédito e da respectiva obrigação tributária, sendo ato essencial para a configuração da sua exigibilidade judicial. É esse o entendimento de Sacha Calmon Navarro Coêlho (2006, p. 751), segundo o qual

[...] é erro rotundo dizer que o lançamento institui o crédito. O erro continua redondo para aqueles que querem conciliar teses inconciliáveis e proclamam que o lançamento declara a obrigação e constitui o crédito. A obrigação nem sempre necessita ser declarada, e o crédito nasce sempre com ela. Portanto, o lançamento apenas confere exigibilidade ao crédito – quando isto for necessário – ao individualizar o comando impessoal da norma (como é de sua natureza de ato tipicamente administrativo). O lançamento prepara o título executivo da Fazenda Pública, infundindo-lhe liquidez, certeza e exigibilidade.

E revendo esta situação, vemos que por outro lado, a prescrição será levada ao perecimento da ação que tutela um direito pelo decurso do tempo previsto em lei sem a propositura da mesma. O direito material continua a existir, no entanto não encontra abrigo no direito processual. Falece o direito de ação, prejudicando as pretensões condenatórias, ou seja, a prescrição tributária fulmina a possibilidade de propor a ação de cobrança, de se realizar a execução fiscal ora proposta.

Uma se refere ao poder-dever do lançamento; outra, ao direito de repetição do indébito tributário. Cumpre registrar, também, que o prazo de decadência, uma vez iniciado, não pode ser suspenso ou interrompido; que a decadência legal e não a convencional deve ser decretada, de ofício pelo juiz.

DA CONTAGEM DO PRAZO

Estar positivado que o prazo para que a administração Tributária através da autoridade competente promova o lançamento é decadencial. Já o prazo para que este ajuíze a ação de execução fiscal é prescricional.

Há correntes em que entendem o contrário, porém o No caso presente, vemos que o Fisco ou a autoridade competente, encontrando ilegalidades nas Declarações de Imposto de Renda de Pessoa Jurídica referente a contribuições sociais dos anos 90; 91 e 92 em seus variados períodos apresentados nas CDA’s, detectou vícios e irregularidades. Daí abriu a fiscalização com o Auto de Infração onde possivelmente apurou tais irregularidades e Notificou Pessoalmente o sujeito passivo/excipiente para pagar o tributo devido no prazo ali estipulado (18/07/1995).

Nessa seara, é fundamental ver esclarecida a norma do artigo 174, caput, CTN, agora transcrito:

"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva".

Um dos desafios, portanto, é fixar o momento, a data da "constituição definitiva" do crédito tributário. Feito isso, enxerga-se a linha divisória entre os prazos decadencial e prescricional, extintivos de obrigação tributária – CTN, artigos 156, V, 173 e 174. É que, como é sabido, no prazo decadencial deve ser constituído o crédito tributário e, no prescricional, levada a efeito sua cobrança.

Desta forma, com a Notificação de lançamento Pessoal em 18/07/1995, entregue a devedora para pagar. Neste caso, o crédito tributário já estava constituído conforme expressa nas CDA’s juntada nos autos. E a jurisprudência é pacífica abaixo:

É necessária a regular notificação do contribuinte (art. 145 do CTN) do lançamento suplementar fiscal e a instauração do procedimento administrativo para a cobrança de saldo devedor de valores referentes a crédito tributário constituídos por meio de declaração do próprio contribuinte. O prazo para a cobrança de saldo devedor em lançamento revisional conta-se, no caso, da inequívoca notificação do contribuinte, quando, aí sim, o lançamento será tido como válido. O lançamento revisto não deixa de ser um lançamento, logo deve ser de conhecimento do contribuinte. Precedente citado: REsp 140.652-MG, DJ 11/9/2000. REsp 817.608-PE, Rel. Min. José Delgado, julgado em 6/4/2006.

O Código Tributário Nacional adota a posição dos que vêem na prescrição o desaparecimento do direito de ação e, na decadência, a eliminação do próprio direito. Faz isso no art. 173, quando estabelece que o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 anos, contados do 1º dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou, se for o caso, da data em que se tornou definitiva a decisão que anulou, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, estipulando, em seguida, no art. 174, que a ação para cobrança desse crédito prescreve em 5 anos, contados da sua constituição definitiva.

Determinando a prescrição a perda do direito de ação para cobrança do crédito tributário, ela só pode ocorrer após a constituição definitiva deste, mediante regular lançamento, porque, antes disso, a hipótese é de decadência. Daí ser fundamental poder se precisar quando ocorre a constituição definitiva de um crédito tributário, especialmente no caso de lançamento de ofício, formalizado com a lavratura de um auto de infração.

Se, lavrado o auto de infração, o autuado vem a se conformar com a exigência tributária nele consubstanciada, deixando de impugná-la, não há dúvida alguma de que a constituição do crédito tributário dá-se na data da lavratura da aludida peça fiscal, iniciando-se, a partir de então, a contagem do prazo prescricional para a sua cobrança. O problema surge quando o lançamento é questionado administrativamente, com o oferecimento das defesas, impugnações e recursos cabíveis e cuja decisão deverá terminar no prazo do qüinqüídio.

Junta-se três decisões de Vossa Excelência que trata da contagem do prazo prescricional e constituição do crédito tributário – Sentenças anexas.

No julgamento de Embargos no Recurso Extraordinário n° 94.462-1/SP, o Plenário do Supremo Tribunal Federal enfrentou essa questão, resolvendo-a da forma como está sintetizada, muito claramente, na ementa do acórdão então prolatado:

"Prazos de prescrição e decadência em direito tributário - com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142, CTN). Por outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo de decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o art. 174, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão do Fisco".

Outras jurisprudências abaixo;

DTZ1120747 - TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. 1. A constituição definitiva do crédito tributário depende do comportamento do contribuinte em face do lançamento. Caso o contribuinte, não o impugne, a constituição definitiva ocorrerá ao término do prazo previsto na lei. Na esfera administrativa federal, o prazo é de trinta dias para que seja protocolizada a impugnação. Nesse caso, a constituição definitiva ocorrerá após o trintídio, a partir da intimação do lançamento definitivo. 2. A notificação de autuação foi realizada em 23.02.90, o contribuinte permaneceu revel, sendo lavrado o respectivo termo. Nessa data, portanto, constituiu - se definitivamente o crédito tributário, com o início do prazo prescricional. 3. A remessa dos autos ao Ministério da Integração Regional não modifica a data da constituição do crédito tributário e do início do prazo prescricional. Tal mudança decorreu da extinção do Instituto do Açúcar e do Álcool. A ratificação do auto de infração não teve nenhum cunho modificativo da decisão do extinto órgão. 4. A instância inferior decidiu que a inscrição do crédito tributário em dívida ativa deu - se em 12.12.96 e a propositura da execução fiscal em 20.02.97. Como a constituição definitiva do crédito ocorreu em 24.03.90, torna - se evidente o transcurso do lustro prescricional nos termos do art. 174 do CTN. 5. Recurso especial improvido. (STJ - REsp 675106 - SE - 2ª T. - Rel. Min. CASTRO MEIRA - DJU 06.02.2006, p. 254)

DTZ4387127 - DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO EM EXECUÇÃO FISCAL. OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA. INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO QUE APARELHA A EXECUCIONAL. DÍVIDA ATIVA NÃO TRIBUTÁRIA. PRESCRIÇÃO. TERMO A QUO. I - Na dicção da douta maioria, a apelação interposta em sede de Execução Fiscal deve ser recebida como Agravo de Petição, nos termos das disposições processuais contidas na CLT. II - Incide o prazo prescricional de 05 anos a que refere o Decreto n.º 20.913/32 e a Lei n.º 9.873/99, aplicável ao devedor do Estado, por dívida não-tributária, em respeito ao Princípio da Isonomia. III - O prazo prescricional é contado da constituição definitiva do crédito, que se perfaz com a notificação do sujeito passivo da obrigação acerca do auto de infração, e não com a inscrição em dívida ativa. IV - Apelação recebida como Agravo de Petição e improvida. (TRT6ª R. - RO 00565.2008.017.06.00.1 - 1ª T. - Rel. Ibrahim Alves da Silva Filho - DJ 03.09.2008) (negritos nossos)

NO MÉRITO

Não resta nenhuma dúvida que decorridos os cinco anos da lavratura do Auto de Infração, a excipiente não fora citada judicialmente da inscrição do débito na dívida ativa executiva. In casu, o crédito está prescrito. O prazo para a cobrança de crédito decorre em cinco anos, contados da data da notificação da sua constituição definitiva (CTN – artigo 145).

Na verdade, depois de constituído o crédito tributário já inicia a correr o prazo da prescrição da ação para cobrança do crédito tributário, pois, conforme o caput do artigo 174, os cinco anos para a prescrição da ação para a cobrança do crédito tributário são contados da data da sua constituição definitiva, e esta, procedimentalmente se consuma com a Notificação pessoal.

Desta maneira é evidente que o crédito tributário cobrado pela Fazenda Nacional ora excepta está prescrito, senão vejamos a contagem.

18/07/1995 (data da constituição do crédito apontado nas CDA’s)
......1996 – 1 ano -Início da contagem
......1997 – 2 anos
......1998 – 3 anos
......1999 – 4 anos
......2000 – 5 anos

No que concerne à contagem do prazo prescricional, este perdurou até o ano de 2000. E neste caso, e, com efeito, o dia derradeiro seria o dia 19/07/2000, data provável para a excepta cobrar o crédito tributário.

Veja-se que o início do prazo prescricional ocorreu com a constituição definitiva do crédito tributário imposto no Auto de Infração, tendo tomado ciência da notificação Pessoal a excipiente em 18/07/1995. De acordo com os autos a Ação Executiva Fiscal efetivou-se somente com a impetração em juízo em 19 de junho de 2009, apesar desta ter inscrito o débito somente em 28/01/2008, conforme fls. 04 dos autos.

Senhor Juiz, se não bastasse esse longo tempo em que a excepta teve para lançar, cobrar e inscrever o débito na Dívida Ativa, pois, de antemão, verifica-se que há mais de 13 (treze) anos em que a Fazenda Nacional deixou de executar o seu crédito, apesar deste já se encontrar formalizado.

Logo, efetivamente, mesmo havendo impugnações e recursos no procedimento administrativo, não poderia o feito levar 13 (treze) anos deste a Notificação de constituição do crédito através do auto de infração em 18/07/1995, conforme descrito nas CDA’s.

Se houve descumprimento para encerrar o procedimento administrativo, não se pode culpar a excipiente pela morosidade do julgamento por mais de 05 (cinco) anos. Ressalta-se que o engavetamento do processo por todo este tempo, leva à prescrição

Desse modo, conclui-se que a excipiente ora executada só teve o prazo de 30 dias para impugnar o auto de infração, e mais 30 (trinta) dias para apresentar recurso administrativo para recorrer da decisão. É de suma importância informar, que durante 13 (anos) e alguns meses o processo esteve na posse da Fazenda para conclusão e finalização. Ocorre, senhor Juiz, que a Fazenda não pode dispor de 13 (treze) anos para cobrar judicialmente a excipiente, atropelando os passos e ditames legais impostos no CTN.

Na espécie, sub judice, esta dispõe de apenas 04 (quatro) anos e alguns meses para confirmar ou não o auto de infração contra a excipiente no processo administrativo., figurando nesse prazo tempo razoável para inscrever na Dívida Ativa e cobrar judicialmente a dívida que possui certeza e exigibilidade na formação do título extrajudicial.

Na verdade real, a Fazenda não tem pressa, nunca teve pressa em reaver seus créditos perdidos em volumosos procedimentos administrativos em seu e exclusive poder. Oxalá, não é assim, e dessa forma que poderá a excipiente, e agora, cobrar o seu crédito já atingido pela prescrição. E não pode a mesma culpar a excipiente pelo retardamento por mais de cinco anos do seu julgamento, posto que o prazo de defesa (30 dias) são apertados não dispondo este de 13 (treze) anos.

Se assim valer o entendimento da contagem após a decisão administrativa, com certeza, os feitos administrativos serão alcançados pela prescrição na margem de 20 (vinte) ou 30 (trinta) anos, basta engavetar o processo como aconteceu com este administrativo.

Se há também prazo decadencial para o contribuinte, daí porque o direito que o sujeito passivo tem de pleitear a repetição do indébito, conforme o art. 168 do CTN assevera que “o direito de pleitear a restituição extingue-se também com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos.

O art. 174, caput, do CTN dispõe sobre o prazo prescricional quando estabelece que “a ação para cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva. Não há como esticar este prazo para 13 (treze) anos como fizera a Fazenda Nacional. Tendo ciência com a Notificação Pessoal em 18/07/1995 quando foi constituído o crédito tributário conforme informações descritas nas CDA’s

Pois está patente a perda do direito da Fazenda Pública de ajuizar ação de cobrança relativamente ao crédito tributário não pago, pelo decurso do tempo ou a perda do direito de ação de repetição de indébito pela excipiente de reaver quaisquer quantias pagas pelo decurso do tempo.

Dir-se-ia que a percepção do lançamento tributário como ato administrativo esclarece o tema da constituição de crédito tributário, e, em conseqüência, quanto a institutos jurídicos de influência, a exemplo da prescrição tributária. Ou seja, o Auto de Infração - ou outro instrumento público destinado à constituição de crédito tributário - emitido deve anunciar, na exata previsão legal e em linguagem competente, o acontecimento do "fato gerador" e da relação jurídica obrigacional tributária que lhe segue, identificados os sujeitos ativo e passivo, expondo, líquida, determinada, a prestação pecuniária a esta (obrigação) correspondente.

E não há dúvidas em que a citada liquidação significa apuração e exibição do valor devido a título de tributo, a partir da base de cálculo e alíquota, com indicação do local e prazo de pagamento.

O crédito fiscal passa a ser exigível a partir de sua constituição definitiva iniciando-se daí o prazo prescricional de cinco anos para a sua conseqüente execução no nos termos do art. 174, do CTN.

Além de que consta dos autos que a constituição do débito se deu por Auto de Infração e que a notificação do contribuinte ocorreu em 18/07/1995, em relação ao aos períodos apurados na ação fiscal dos períodos de 90; 91 e 92 referente a Impostos da Contribuição Social lançados na entrega da Declaração do IRPJ. Todavia, com a finalização da ação fiscal, consumou-se o Lançamento do Crédito Tributário com o AUTO DE INFRAÇÃO, não pode a ora excepta pretender que o prazo prescricional para sua cobrança comece a correr da Inscrição na Dívida Ativa.

É notório que o crédito tributário nasce com a ocorrência do fato gerador juntamente com a obrigação tributária, e que no caso o Auto de Infração com a intimação Pessoal através do qual ficou ciente do valor a pagar. Desse ponto, nasceu a obrigação apurada no contencioso administrativo em que findou com o lançamento.

Vale relembrar que, se não bastassem as disposições citadas para deixar evidente que com a lavratura do auto de infração tem inicio o prazo prescricional de cinco anos, a Fazenda insiste em pretender que o prazo prescricional somente tenha início a partir da data da inscrição do débito na divida ativa, ou seja, após o trânsito em julgado no contencioso interno da Secretaria da Fazenda, onde o procedimento administrativo leva milhões de anos, vez que o maior interesse é da Fazenda.

Notoriamente, o STF dera uma guinada especial com a veiculação da Súmula Vinculante nº 08, norteando assim o direito na igualdade de todos os tribunais e entes públicos para o manejo e aplicabilidade desta Súmula. Principalmente nos prazos questionados sobre as contribuições sociais.

Isto posto, requer mais uma vez a improcedência da Ação de Execução Fiscal pelo instituto jurídico da prescrição, alinhados e mencionados anteriormente com a conseqüente extinção do feito.

Requer ainda a SUSPENSÃO DA EXECUCUÇÃO em apreço, determinando a suspensão até decisão final deste incidente;

E neste passo, que Vossa Excelência determine o recolhimento do Mandado de Penhora e Avaliação que se encontra nas mãos do Oficial de Justiça, evitando assim a penhora desnecessária enquanto perdurar o julgamento da presente exceção;

Requer a intimação da excepta/exequente para responder no prazo legal, bem como seja condenada nas custas e honorários sucumbenciais de 20% sobre o valor da causa. Acaso Vossa Excelência melhor entenda, aplique o mesmo percentual em que dera no despacho inicial da execução, por ser medida de direito e razão à proporção.

Protesta a Excipiente por todas as provas admitidas em direito, inclusive junta o processo administrativo na qual originou o presente crédito tributário, e outras provas documentais, bem como a juntada de novos documentos, caso haja necessidade de produzir sem dilação probatória.

Pede Deferimento.

Caxias(MA), 25 de agosto de 2009

p.p: Erasmo José Lopes Costa
Advogado – OAB n. 3.588-MA

ERASMO SHALLKYTTON

Enviado por ERASMO SHALLKYTTON em 01/02/2010

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