EMBARGOS À EXECUÇÃO – CONTRATO BANCÁRIO – BEM IMPENHORÁVEL – CIÊNCIA DE INTIMAÇÃO PENHORA ESPOSA DO EXECUTADO – pressupostos processuais – falta de memória de cálculo – nulidade insanável.
 


Trata-se de uma Ação de Execução proposta por uma instituição de crédito renomada impetrada no ano de 1995 com o intuito de receber dos devedores certa importância. Citados no prazo legal, não pagaram o débito. O credor manejando os entraves processuais para não ocorrer a prescrição intercorrente, requereu a penhora de bens hipotecados, tornando-se impenhoráveis.
 
Noutra oportunidade, o Banco exequente, requereu a penhora das cotas da empresa devedora e sócios, penhora em conta bancárias e imóveis dos avalistas dos títulos de crédito ocorrendo em 22.04.2010e de imediato, os embargantes impetraram na data de 30/04/2010 os Embargos.

Eis a peça dos Embargos à Execução:


EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 2^ª VARA DA COMARCA DE CAXIAS, ESTADO DO MARANHÃO.
 









PROCESSOn. 1082/1995
EMBARGOS À EXECUÇÃO
Secretaria Judicial da 2^a. Vara
 

“Sobressai das leis o pulso para uma sentença e toda a sabedoria vem de um Juiz, que será tido sempre como o JUSTO” (Erasmo Shallkytton - poeta Caxiense).
 


I – INDÚSTRIA F B LTDA, empresa com sede e foro nesta cidade de Caxias (MA), na Av. M. C, nº 1500, bairro Ponte, CNPJ nº 11.000.001/0003-00, A B S V, brasileiro, casado, empresário, residente e domiciliado nesta cidade de Caxias (MA), na Rua Sete de Agosto, nº 800, bairro Centro, CPF nº 001.001.001-04, e M. F M, brasileiro, casado, comerciante, residente e domiciliado também nesta cidade, a Rua Sete de Agosto, nº 800, bairro Centro, CPF nº 001.001.001-00, representados por seu advogado e procurador “in fine” assinado (Doc. n. 01 - procurações anexas), Dr. ERASMO JOSÉ LOPES COSTA, inscrito na OAB sob o n.º 3.588-(MA), com escritório nesta cidade de Caxias (MA), na Trav. Desembargador Morato, 457 Sala 102 1^o. andar - Centro, local onde recebe intimações de estilo, vem, “Máxima Vênia” a presença de Vossa Excelência apresentar tempestivamente os presentes,


EMBARGOS À EXECUÇÃO

contra o BANCO BRADESCO S/A, estabelecimento de crédito com sede na “Cidade de Deus”, Vila Yara, município de Osasco(SP), inscrita no CNPJ sob o n. 10.001.001/0009-00, nos autos da AÇÃO DE EXECUÇÃO, pelos fundamentos esculpidos na norma processual do CPC que disciplina a matéria em espécie.


DA PRESENTE AÇÃO DE EXECUÇÃO


O exeqüente açoitou no fórum desta comarca de Caxias (MA), uma Ação de Execução contra a empresa ora embargante e seus avalistas perante este Juízo da 2^a Vara – Processo n. 1082/1995, (Doc. n. 2 – petição inicial anexa), cuja execução pretende receber a importância à época de R$ 51.147,80 (cinquenta e um mil, cento e quarenta e sete reais e oitenta centavos), representadas por duas Notas Promissórias vencidas em 06.06.95 e 23.06.95, oriundo de um suposto contrato de financiamento de capital de giro. Ensejando ainda com suas respectivas certidões de protestos (doc. anexos).
O Juízo está seguro pela penhora de fls. 211 dos autos da presente ação, condição de procedibilidade dos embargos à execução aos termos desta.



PRELIMINARMENTE

Argui-se: NULIDADE DA PENHORA

Única casa de morada do embargante


Com dúvidas, por conseguinte, que a presente Ação de Execução penhorou imóvel residencial dos avalistas ora embargantes. Como convém que o sucesso da marcha no procedimento executório depende da existência de bens e direitos do devedor. Logicamente, não basta que o devedor possua bens e direitos para se ter segurado o direito do credor de importunar o Estado para alienar tais bens judicialmente com o objetivo de pagamento da obrigação exigível. Dir-se-ia, que deve ser garantido o mínimo de bens ao devedor para que este possa ter abonada a sua dignidade enquanto ser humano. E disso, resulta argumentar sobre os bens impenhoráveis, notadamente, alguns absolutamente, outros relativamente.


Afere-se que o Mandado de Penhora, Avaliação e Registro em Cartório Imobiliário de fls. 210 dos autos, afrontou um dos maiores dispositivos da nossa lei maior. Oportunamente, o Oficial de Justiça cumprindo ordens de Vossa Excelência, determinou a penhora do imóvel residencial lastreado no Auto de Penhora e Depósito (fls. 211).

Destarte, o ato praticado por Vossa Excelência, merece prontamente reparo, vez que o imóvel residencial descrito no Auto, insere-se como residencial próprio da entidade familiar, posto que o direito pátrio vinculado ao princípio da dignidade da pessoa humana defende o direito à habitação dos indivíduos, impedindo como consequencia a penhora recaída sobre sua moradia.

Com melhores detalhes, e farta a jurisprudência Nacional e com base no diploma legal da impenhorabilidade prevista na Lei nº 8009/1990, determina o seguinte:

A Lei nº 8.009/1990 determina que:


Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei.

Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

Eis o conteúdo e alcance de todos que se vêem na eminência de perder o imóvel familiar na qual a norma legal protege. Visto que, tanto o imóvel residencial da entidade familiar quanto os bens que o guarnecem, exceto aqueles luxuosos.
Preliminarmente, é ali a casa ou o imóvel residencial dos executados ora embargantes de que trata a Lei nº 8009/90 que apregoa como impenhorável como entidade familiar, morando no referido imóvel.


Em que tange a impenhorabilidade instituída pela Lei multicitada pode ser conhecida de ofício e/ou argüida a qualquer tempo no decorrer do processo.
Senhor Juiz, tal ato indiscutivelmente põe em ameaça de ficarem desabrigados com a penhora do imóvel residencial por conseqüência da presente Execução, e que na condição do avalista embargante proprietário, além do seu filho que também reside imóvel, eis que os embargantes detêm sobre o mesmo o direito de habitação.


Certamente, o Banco ora embargado pretende fazer recair a penhora sobre o único bem, de família, que se encontra sob na posse e domínio dos embargantes para fins residenciais, sobre o qual entendo prevalecer a impenhorabilidade. De certo, mesmo que parte do imóvel estivesse locado, esta seria para gerar destinada à sobrevivência familiar. E neste liame, é incogitável, por tais circunstâncias que se fizesse prevalecer o teor do art. 3º, IV, da Lei nº. 8.009/90.


Nobre julgador vê-se claramente que o despacho monocrático às fls. tais, Vossa Excelência enveredou pelo entendimento de que inexiste a impenhorabilidade do bem residencial, tanto é verdade que determinou o cumprimento através do Mandato (fls. 210). Sustenta o causídico e subscritor de que se trata de impenhorabilidade absoluta da habilitação e que deverá ser julgado insubsistente e nula, consignado no seu artigo 1º da Lei nº 8.009/90, conforme mencionado anteriormente.
A nossa excelsa corte - Tribunal de Justiça do Maranhão – TJ maranhense, é bastante explícito em suas festejadas decisões a respeito do caso, conforme citamos abaixo:

Civil. Processual Civil. Impenhorabilidade de imóvel residencial. É taxativamente impenhorável o imóvel residencial próprio do casal ou da entidade familiar, ex-vi do Art. 1º, caput, da Lei n.º 8009/90. Recurso conhecido e improvido. (TJMA - Ac 040950/2002 - DJ - 0075452002 - SÃO LUÍS - QUARTA CÂMARA CÍVEL - MILSON DE SOUZA COUTINHO)


“PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ÚNICO IMÓVEL RESIDENCIAL ALUGADO. IMPENHORABILIDADE. ART. 1º DA LEI Nº 8.009/90. 1 - A locação a terceiros do único imóvel de propriedade da família não afasta o benefício legal de sua impenhorabilidade (art. 1º da Lei nº 8.009/90). 2 - Apelo provido. Unanimidade.” (TJMA - Ac 055760/2005 - DJ - 0295522003 - IMPERATRIZ - SEGUNDA CÂMARA CÍVEL - RAIMUNDO FREIRE CUTRIM)


SEGUNDA CÂMARA CÍVEL.
SESSÃO DO DIA 26 DE OUTUBRO DE 2.004.
AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 019408-2004 – IMPERATRIZ
AGRAVANTE: CLIDENOR SIMÕES PLÁCIDO
Advogados: Paulo Silva de Souza e outros.
AGRAVADOS: BANCO DA AMAZÔNIA S/A.
Advogados: João Jacob Said e outros.
RELATOR: DES. RAIMUNDO FREIRE CUTRIM
ACÓRDÃO Nº : 51.904/2004.
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO. PENHORA SOBRE IMÓVEL RESIDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE.
1 - A Lei 8.009/90 (art.1º) proclama a impenhorabilidade de imóvel residencial, tornando-o insuscetível de responder por qualquer tipo de dívida.
2 – Agravo provido. Unanimidade.
Precedente desta 2ª Câmara Cível:
 

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. PENHORA SOBRE IMÓVEL RESIDENCIAL. IMPOSSIBILIDADE.
1 - A Lei 8.009/90 (art.1º) proclama a impenhorabilidade de imóvel residencial, tornando-o insuscetível de responder por qualquer tipo de dívida.
2 - Apelo conhecido, porém improvido. Unanimidade. (TJMA – Acórdão nº 238691997 – Apelação Cível nº 9601997 – Rel. Des. Raimundo Freire Cutrim – DJ 25.11.1997).
 

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À ARREMATAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA DA PENHORA. BEM DE FAMÍLIA. CPC, ART. 649-VI, CPC. PRECLUSÃO. AUSÊNCIA. RENÚNCIA DO DEVEDOR. IMPOSSIBILIDADE. I - Uma nulidade absoluta, como a penhora do bem de família, não se convalida com o tempo, podendo ser argüida em qualquer momento. II - O executado pode argüir impenhorabilidade de bem constrito em embargos à arrematação, mesmo quando não suscitada em outra oportunidade. Omissão que não significa renúncia a direito. III - Recurso provido. (TJMA – Acórdão nº 0437772003 - DJ 02/04/2003 – Apelação Cível nº 149122002 –Rel. Des. Antonio Guerreiro Júnior).
 
PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. ÚNICO IMÓVEL RESIDENCIAL. BEM DE FAMÍLIA. IMPENHORABILIDADE. LEI Nº 8.009/90. 1 - O imóvel residencial único, que serve de residência, é insuscetível de penhora, face ao que dispõem os arts. 1º e 5º da Lei Nº 8.009/90. 2 - Apelo improvido. Unanimidade. (TJMA – Acórdão nº 0472002003 - DJ 28/11/2003 – Apelação Cível nº 163072002 – Rel. Des. Raimundo Freire Cutrim).
 

Nº Processo 172292000 Acórdão 0421952002 Relator ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR Data 28/11/2002 00:00:00 Órgão PORTO FRANCO Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO extrajudicial. DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. ART. 614, INC. II, DO CPC. I - Tratando-se de execução por quantia certa a petição inicial deve ser instruída com a conta gráfica demonstrativa da evolução do débito, atualizado até a data da propositura da ação, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito. Inteligência do art. 614, inc. II, c/c 267, inc. IV, do CPC. II - A carência de pressuposto processual que oportuniza a nulidade da execução pode ser argüida tanto pela parte executada como ex officio pelo Juiz, e o fato de o magistrado a quo não ter verificado, de plano, a ausência dos pressupostos da execução, não tem o condão de, por si só, sanar a irregularidade. III - Recurso não provido.
 

Nº Processo 86171999 Acórdão 0298932000 Relator MARIA DULCE SOARES CLEMENTINO Data 09/03/2000 00:00:00 Órgão PRESIDENTE DUTRA Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa execução extrajudicial. Embargos julgados parcialmente procedentes diante do excesso de execução. Determinação de que novos cálculos sejam apresentados pelo exeqüente. Impossibilidade do executado impugná-los. nulidade. "Há de ser nula a sentença que, julgando parcialmente procedente os embargos opostos à execução de título extrajudicial reconhece o excesso embora não saiba precisar se o valor da dívida de fato corresponde àquele lançado pelo exeqüente, ao tempo em que determina que novos cálculos sejam trazidos pelo próprio exeqüente, uma vez que, ultrapassado o momento do devedor impugná-los e do Juiz apreciá-los dá-se a eles valoração máxima restando evidenciado o cerceamento de defesa".

 
Nº Processo 159551999 Acórdão 0304532000 Relator MARIA DULCE SOARES CLEMENTINO Data 06/04/2000 00:00:00 Órgão SÃO LUÍS Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa Processual civil. Apelação cível. Cerceamento de defesa. Julgamento antecipado da lide. Inexistência. Ação de execução forçada. Título extrajudicial. Inexistência. Ausência de certeza e liquidez. Nulidade da execução. I - Não há cerceamento de defesa, em virtude do julgamento antecipado da lide quando à questão de mérito é unicamente de direito. II - É nula a execução de títulos extrajudiciais, por ausência dos requisitos formais da certeza e da liquidez, quando o exeqüente, através de uma partida contábil, incorpora a esses títulos valores correspondentes a um outro, estranho à ação executiva e, também, quando eles não fornecem todos os elementos necessários para que, mediante simples cálculo aritmético, se possa alcançar o quantum debeatur. Recurso conhecido e provido.
 
E nesta esteira, a regra, portanto, é que o artigo 1º da Lei nº 8.009/90 precisa ser interpretado consoante o sentido social do texto. Daí porque a Família, no contexto, significa instituição social de pessoas que se agrupam, normalmente por laços de casamento, união estável ou descendência. Nessa linha, conservada a teleologia da norma. Também o celibatário é digno dessa proteção. E mais. Também o viúvo, ainda que seus descendentes hajam constituído outras famílias.

Dessa forma, a Lei nº 8.009/90 destina-se à proteção jurídica da pessoa, seja ela solteira, casada, viúva, separada, divorciada. O sentido social da norma busca garantir um teto ou moradia para cada indivíduo. Como se não bastasse, compulsando aos autos, verifica-se que o devedor avalista é proprietário desse imóvel em questão, registrada no RGI sob o nº 2-C, às fls. 286 sob o nº 177, matrícula nº 535, anotado no Livro Indicador Pessoal nº 5-A, às fls. 220 nº 581; fls. 236 nº 423 e Lançado no Livro no Indicador Real nº 4-A, às fls. 160 nº 654 datado de 09/02/1979, no RGI desta cidade de Caxias/MA.

E neste assunto agora versado nos autos, conclui-se, portanto, que a impenhorabilidade do imóvel foi ignorada por Vossa Excelência, com expressiva violação à regra do artigo 1°, da lei 8.009/90. Diante dos fartos argumentos, Requer de Vossa Excelência que torne o ato da constrição nulo, aceitando “in totum” a argumentação acima na Preliminar de Nulidade Absoluta ora arguida. Pelo que se reclama de imediato sem qualquer tardança com o julgamento antecipado da lide. Ou então, que Vossa Excelência, reconheça de ofício.
 

DA PRESENTE AÇÃO DE EXECUÇÃO INTENTADA PELO BANCO
 

A presente ação de Execução lastreada no bojo processual com duas letras de crédito – Notas Promissórias e demais documentos anteriormente citados, n a qual busca o embargado aleatoriamente a indicação de qualquer bem dos devedores.
Importante ressaltar, que a presente execução fora impetrada em 06/09/1995 com o intuito caviloso de receber vultosa quantia de R$ 51.147,80 (cinquenta e um mil, cento e quarenta e sete reais e oitenta centavos). E somente no mês de abril de 2010, é que veio desatar a constrição do bem com a avaliação no valor de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais), objeto dos presentes embargos.
 

A INEXISTÊNCIA NA CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO
DA PENHORA NA PESSOA DA ESPOSA DO EXECUTADO


Conforme se verifica na Certidão lavrada pelo meirinho (fls. 210), este afirma que a esposa do executado foi intimada da penhora do imóvel residencial. Como se vê no Auto de Penhora, a certidão não trás o nome da esposa e muito menos consta a sua assinatura da ciência da penhora. Por este justo motivo, juntamos a cópia reproduzida do Auto e uma cópia de parte de um documento em que prestou outorga uxória no contrato bancário. (doc. anexos).


Não há nos autos qualquer prova de que a esposa do executado tomou ciência da constrição realizada, o que gera nulidade. Daí comprovou-se mais uma vez a existência da validade do ato. Nesse passo procedimental e processual, é Nula penhora de imóvel sem a intimação do cônjuge. Tratando-se de penhora sobre bem imóvel, a intimação do cônjuge é imprescindível, gerando nulidade a sua ausência.


Seguindo as lições da Corte Maior, e nesse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e demais tribunais do país tem decidido em favor do executado, vez que o despacho havia sido decidido de maneira diversa. Tal despeito, machuca, explora e cerceia o direito da mulher, gerando nulidade da penhora pela inexistência da intimação do cônjuge, a penhora do bem imóvel não respeitou a meação, configurando prejuízo à parte. Pois, tratando-se de penhora sobre bem imóvel, a intimação do cônjuge é imprescindível, gerando nulidade a sua ausência”.


E nesse repertório, a ausência de assinatura ou conhecimento da penhora, retira o direito da esposa de opor embargos para defender o seu patrimônio ora em jogo.


INEXISTE ASSINATURA DA ESPOSA DO AVALISTA
QUE NÃO TOMOU CONHECIMENTO DA CONSTRIÇÃO (PENHORA)


A reprodução documental abaixo demonstra o que de fato se argumenta nestes autos.


DOC. FLS. 64 DOS AUTOS – ONDE CONSTA A ASSINATURA DA ESPOSA DO EXECUTADO


A jurisprudência do colendo STJ, por sua vez, considera a mulher parte legítima para opor embargos à execução, o que certamente o fará. Sem intimação da penhora, pretenderá defender seu patrimônio como um todo na execução. In casu, no entanto, a mulher do executado, utilizará a via dos embargos de terceiro.


A jurisprudência é clara e objetiva quanto ao caso, senão vejamos abaixo:


DTZ1026279 - INTIMAÇÃO - Penhora. Mulher do executado. Ato não realizado. Intimação determinada depois de opostos embargos pelo cônjuge-executado de anulação de todos os atos, contando-se novo prazo para embargos à execução a partir da intimação da mulher. Admissibilidade. Existência de litisconsórcio necessário. Nulidade pleno jure, que independe de argüição de interessados. Legitimidade do cônjuge executado para alegá-la, mesmo fora dos embargos. Intelecção do artigo 669, parágrafo único, do Código de Processo Civil. Processo de execução anulado. Agravo provido para este fim." (1TACSP - AI 1267814-5 - 2ª Câmara - Rel. Juiz Cerqueira Leite - Julg. 17.03.2004)


DTZ1029945 - PENHORA. BEM PERTENCENTE A DEVEDOR CASADO. FALTA DE INTIMAÇÃO DO CÔNJUGE. NULIDADE. - Decreta-se a nulidade do processo, a partir da penhora, exclusive, na hipótese de falta de intimação do cônjuge do devedor acerca do ato de constrição. - Inteligência do art. 669, § único, do CPC. - Precedentes. Recurso especial a que se dá provimento. (STJ - REsp 631022 - SP (2004/0023997-6) - 3ª T. - Rel. Min. Nancy Andrighi - DJU 05.08.2005)


DTZ4441125 - APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO - PENHORA SOBRE IMÓVEL REGISTRADO NO NOME DO EXECUTADO, AVALISTA DE TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL - DEVEDOR CASADO EM REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS, CUJA ESPOSA VEM A FALECER APÓS A CONSTRIÇÃO - AÇÃO DE EMBARGOS DE TERCEIRO AJUIZADA POR UM DE SEUS HERDEIROS - AGRAVO RETIDO - PRELIMINARES DE CANCELAMENTO DA DISTRIBUIÇÃO PELO NÃO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS E DE IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - REJEITADAS - PEDIDO DE EXPEDIÇÃO DE OFÍCIO À RECEITA FEDERAL REQUISITANDO A QUEBRA DE SIGILO FISCAL DE PESSOAS QUE NÃO FAZEM PARTE DA RELAÇÃO PROCESSUAL CORRETAMENTE INDEFERIDA - MÉRITO - POSSIBILIDADE DA DEFESA DA MEAÇÃO DO IMÓVEL PENHORADO POR UM DOS HERDEIROS DA ESPOSA DO EXECUTADO - DESNECESSIDADE DE SE AGUARDAR A DEFINIÇÃO DO QUINHÃO HEREDITÁRIO - DROIT DE SAISINE - PRESUNÇÃO DE PREJUÍZO DA MEEIRA PELA DÍVIDA AVALIZADA PELO SEU MARIDO, DÍVIDA NÃO CONSENTIDA POR ELA - EXCLUSÃO DA PENHORA QUE SE IMPÕE - SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS EMBARGOS DE TERCEIRO MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. I- Demonstrado que o julgador de primeiro grau deferiu o benefício da justiça gratuita aos autores embargantes e não tendo a parte contrária impugnado essa decisão por meio do incidente previsto no art. 6º da Lei n. 1.060/1950, rejeita-se a preliminar que pede a extinção do processo em razão do não recolhimento das custas iniciais. II- O ordenamento jurídico não impede a demonstração da efetiva posse por prova exclusivamente testemunhal, possível o manejo dos embargos de terceiro também pela existência de prova documental de serem os embargantes herdeiros da meeira do imóvel constritado, rejeitando-se, por isso, a preliminar de inadmissibilidade de tais embargos por impossibilidade jurídica do pedido. III- A pretensão de quebra de sigilo fiscal de pessoas que não fazem parte da relação processual revela-se descabida porque impertinente à solução do litígio, não podendo o interesse particular da instituição financeira se sobrepor ao interesse de terceiros. IV- A meação de mulher casada sob o regime de comunhão universal de bens, que vem a falecer após a penhora de imóvel registrado em nome de seu marido, pode ser defendida por qualquer um de seus herdeiros, em embargos de terceiro, independentemente da definição do quinhão hereditário, isto em razão do princípio da saisine previsto no art. 1.784 do atual Código Civil e art. 1.572 do Código Civil de 1.916. V- Não existindo provas de que a esposa do executado avalista concordou com o aval por ele prestado, correta a sentença que acolheu o pedido formulado nos embargos de terceiro, decretando a nulidade da penhora que recaiu sobre a meação da falecida esposa, segundo precedente no Superior Tribunal de Justiça segundo o qual "a meação da mulher casada não responde por aval de seu cônjuge, por ausência de presunção de que a entidade familiar dele se houvesse beneficiado, já que constitui ato gratuito dado em favor de terceiro" (REsp nº 304562-SP, Relator o Ministro Aldir Passarinho Júnior). (TJMS - AC 2004.005172-7 - 5ª T.Cív. - Rel. Desemb. Luiz Tadeu Barbosa Silva - DJ 09.01.2009)


DO SUPOSTO CONTRATO DE FINANCIAMENTO
ATRELADO AOS TÍTULOS EXECUTÁVEIS


Conforme já reafirmado anteriormente, o exeqüente ajuizou a presente demanda dizendo-se credor de 2 (duas) Notas Promissórias nos valores já citados, e embasando sua pretensão acostou o contrato de financiamento de fls.08. Ante o exposto, a existência de documento onde expressamente o exeqüente consignou que a dívida circunscrevia-se a somatória das duas letras de crédito, macula a inicial e suas alegações por iliquidez, incerteza e inexigibilidade dos títulos ora executados, a ensejar neste tablado a extinção do processo.


Verdade é que, pelos argumentos a seguir, poderá Vossa Excelência, concluir que a presente execução não merece prosperar porque o contrato contém cláusulas que à luz do Código de Defesa do Consumidor são iníquas, abusivas e nulas de pleno direito.
O contrato estipula taxa efetiva anual de 181,2665%, tarifa contratual op. Ativas em 10,59%, taxa efetiva mensal em 9,00%. Além de que no suposto contrato de financiamento tem como garantia uma duplicata no valor de R$ 49.662,58. Ocorre que a cláusula 9ª do contrato causa atrocidades aberrantes, vez que os títulos que asseguram a execução estão vinculados ao contrato conforme deduz o exequente. Ventila na referida cláusula que o não pagamento ou vencida a prestação será cobrado juros de mora a 1% ao mês, comissão de permanência às taxas de mercado e multa de 10%. O que afronta os dispositivos contratuais que guarnecem no CDC.


DA FALTA DO DEMONSTRATIVO DE DÉBITO ACOSTADO NOS AUTOS

Senhor Juiz, não há nos autos qualquer demonstrativo de débito nos moldes do artigo 614, II do CPC, em se tratando de execução por quantia certa, a memória discriminada e atualizada do cálculo constitui-se no elemento que, em verdade, confere liquidez e, pois, exigibilidade, ao crédito. Verifica-se “in loco” que não há nos autos o Demonstrativo do Débito  para fomentar a execução.


DA FALTA DE LIQUIDEZ DOS TÍTULOS EXECUTADOS
Não merecem prosperar


Emérito Julgador,


O princípio da identidade física, aqui, se há de subsumir as mais altas razões de política processual, tendentes a, assegurando o expedito desenrolar do feito, evitando-se maiores dispêndios de tempo e energia intelectual do causídico para demonstrar com veemência que não assiste razão ao embargado.


Por conseguinte, beirando as folhagens dos cocais, descendo pelo Rio Itapecuru, e ouvindo no ápice das palmeiras o canto do bem-te-vi. Vossa Excelência terá que ouvir e ler o subscritor de qualquer modo. Afinal, és o julgador pronto para acalmar as águas torrentes dos vossos lagos de insatisfações. Sei-o que Vossa Excelência, ao tomar conhecimento da intérmina peça processual, haverá de dar um basta profundo e certeiro na marcha desse amontoado de felpas escritas.


Como é sabido, o subscritor poderia em uma única lauda abreviar todo o exorável que se roga neste petitório, calando o vento que insinua a desfrutar um processo tão velho quanto a minha vó, pondo uma pedra em suas asas saltitantes, exterminando com a poeira que se levanta na parte litigante sem direito, tendente a atenuar as emoções da parte adversa.


Sem sombras de dúvidas, o art. 614, II, do CPC estabelece que a petição inicial da execução deva estar instruída com o demonstrativo do débito atualizado até a data da propositura da ação, quando se tratar de execução por quantia certa como é o caso. De imediato, a jurisprudência e a doutrina acerca deste dispositivo têm sido rigorosas. Logo, o demonstrativo deve ser detalhado para proporcionar ao devedor o direito ao princípio do contraditório e à ampla defesa, e de outro modo ao insigne julgador a saída de uma possível desconexão entre as partes acerca do quantum debeatur.


É um capitulo do feito, e o rigor é indispensável nas execuções embasadas em contratos bancários ou títulos de crédito, nos quais o valor do débito depende da aplicação de encargos contratuais previamente estabelecidos com cálculos financeiros complexos. E no final, a dívida deve ser líquida, certa e exigível.  O Banco cobra o valor executado, sem contudo demonstrar desde 1995 até os dias de hoje (2010) o demonstrativo do débito com o qual vem discriminando claramente “as operações realizadas, com identificação precisa do valor e da natureza dos elementos adotados como base. E desse modo, “ a permitir” que o devedor e o Juiz tenham condições de aquilatar a adequação do valor executado com a obrigação resultante do título executivo" (TEORI ALBINO ZAVASCKI, Título executivo e liquidação, São Paulo, Ed. RT, 1999, p. 193).


Não basta ao credor afirmar qual o crédito a receber e cobrar. Cumpre-lhe juntar à inicial uma memória de cálculo, explicitando a operação que o levou a alcançar o valor final, atualizado na forma da lei, da sentença, ou do negócio jurídico de que resulta, devendo apresentar o valor principal, que é aquele constante do título, a taxa de juros, demonstrada mês a mês, ou pro rata dias base, o índice de correção monetária atualizado. Não é suficiente que o credor apenas aponte o valor do título.


É sabido que somente se revestem das condições de liquidez, certeza e exigibilidade os títulos que atendam a todas as formalidades legais. Assim, é nula a execução desacompanhada da “memória discriminada e atualizada do cálculo” a que se referem os arts. 604 e 614, II, do CPC, ou aquelas em que essa “memória” esteja incompleta ou não atenda os requisitos mínimos exigíveis.


Essa “memória”, para ter eficiência jurídica, deve explicitar todas as operações das quais resultou o alcance do quantum pretendido, com a identificação dos índices usados no cálculo dos acessórios pactuados. Faz-se indispensável, acima de tudo, que os elementos utilizados estejam discriminados com suficiência, para que possa ter, não só o Juiz como principalmente o devedor, a exata compreensão do cálculo elaborado, posto que só assim terá ele condições de exercer o seu direito constitucional de ampla defesa.


Na atual sistemática processual civil, é a memória discriminada ou atualizada do cálculo que, nos termos do art. 614, II, do CPC, confere liquidez e, pois, exigibilidade, ao crédito nas execuções por quantia determinada. E esse demonstrativo deve informar, passo a passo, todas as operações realizadas para a apuração do quantum debeatur, não satisfazendo a exigência legal, não terá efeito a execução.

Portanto, diante da falta da planilha e, também, não é possível aos executados discutir a causa. Se é que ele sabe, o que acarreta a nulidade da execução, com base no art. 618, I, do CPC, vez que o título, desacompanhado de um demonstrativo da dívida completo e detalhado, deixa de ser líquido e certo.


E neste diapasão, verifica-se a nulidade da Execução por força da lei contra a vontade do executado ora embargado com a falta da memória de cálculo nos autos.


Como é sabido, a Jurisprudência da maior Casa de Justiça do País, a Corte Maranhense com seus audazes Desembargadores, tem manifestado em várias ocasiões nas lides que cercam a presente matéria, as seguintes decisões abaixo:


Nº Processo 172292000 Acórdão 0421522002 Relator ANTONIO GUERREIRO JÚNIOR Data 28/11/2002 00:00:00 Órgão PORTO FRANCO Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO extrajudicial. DEMONSTRATIVO DE CÁLCULO. AUSÊNCIA DE REQUISITOS. ART. 614, INC. II, DO CPC. I - Tratando-se de execução por quantia certa a petição inicial deve ser instruída com a conta gráfica demonstrativa da evolução do débito, atualizado até a data da propositura da ação, sob pena de extinção do processo sem julgamento do mérito. Inteligência do art. 614, inc. II, c/c 267, inc. IV, do CPC. II - A carência de pressuposto processual que oportuniza a nulidade da execução pode ser argüida tanto pela parte executada como ex officio pelo Juiz, e o fato de o magistrado a quo não ter verificado, de plano, a ausência dos pressupostos da execução, não tem o condão de, por si só, sanar a irregularidade. III - Recurso não provido.


Nº Processo 86171999 Acórdão 0298932000 Relator MARIA DULCE SOARES CLEMENTINO Data 09/03/2000 00:00:00 Órgão PRESIDENTE DUTRA Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa execução extrajudicial. Embargos julgados parcialmente procedentes diante do excesso de execução. Determinação de que novos cálculos sejam apresentados pelo exeqüente. Impossibilidade do executado impugná-los. nulidade. "Há de ser nula a sentença que, julgando parcialmente procedente os embargos opostos à execução de título extrajudicial reconhece o excesso embora não saiba precisar se o valor da dívida de fato corresponde àquele lançado pelo exeqüente, ao tempo em que determina que novos cálculos sejam trazidos pelo próprio exeqüente, uma vez que, ultrapassado o momento do devedor impugná-los e do Juiz apreciá-los dá-se a eles valoração máxima restando evidenciado o cerceamento de defesa".


Nº Processo 159551999 Acórdão 0304532000 Relator MARIA DULCE SOARES CLEMENTINO Data 06/04/2000 00:00:00 Órgão SÃO LUÍS Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa Processual civil. Apelação cível. Cerceamento de defesa. Julgamento antecipado da lide. Inexistência. Ação de execução forçada. Título extrajudicial. Inexistência . Ausência de certeza e liquidez. nulidade da execução. I - Não há cerceamento de defesa, em virtude do julgamento antecipado da lide quando à questão de mérito é unicamente de direito. II - É nula a execução de títulos extrajudiciais, por ausência dos requisitos formais da certeza e da liquidez, quando o exeqüente, através de uma partida contábil, incorpora a esses títulos valores correspondentes a um outro, estranho à ação executiva e, também, quando eles não fornecem todos os elementos necessários para que, mediante simples cálculo aritmético, se possa alcançar o quantum debeatur. Recurso conhecido e provido.


Nº Processo 86171999 Acórdão 0298932000 Relator MARIA DULCE SOARES CLEMENTINO Data 09/03/2000 00:00:00 Órgão PRESIDENTE DUTRA Processo APELAÇÃO CÍVEL Ementa execução extrajudicial. Embargos julgados parcialmente procedentes diante do excesso de execução. Determinação de que novos cálculos sejam apresentados pelo exeqüente. Impossibilidade do executado impugná-los. nulidade. "Há de ser nula a sentença que, julgando parcialmente procedente os embargos opostos à execução de título extrajudicial reconhece o excesso embora não saiba precisar se o valor da dívida de fato corresponde àquele lançado pelo exeqüente, ao tempo em que determina que novos cálculos sejam trazidos pelo próprio exeqüente, uma vez que, ultrapassado o momento do devedor impugná-los e do Juiz apreciá-los dá-se a eles valoração máxima restando evidenciado o cerceamento de defesa".

Senhor Juiz, o embargado cometeu esta terrível atrocidade nos autos, corrigir é tarde demais após a apresentação do remedium jurídico de embargos.
O certo, é que compete a este fornecer o demonstrativo contábil, a integrar o titulo. Somente assim poderá o devedor, se for o caso, impugnar devidamente a quantia cobrada e precisar o eventual abuso, pois, o Embargado não se desvencilhou do ônus, que lhe incumbia, pelo que a execução deve ser declarada nula.


SERGIO BERMUDES, afirma o seguinte:


“Não basta ao credor afirmar qual o crédito atualizado. Cumpre-lhe juntar à inicial uma memória de cálculo, explicitando a operação que levou o alcançar o valor final, atualizado na forma da lei, da sentença, ou do negócio jurídico de que resulta”. (V. A Reforma do Código Civil, 1996, p. 135)

No entanto, a ação de execução está desacompanhado do demonstrativo do débito. Sabiamente, o Bradesco sempre aplicou a maior taxa de contratação e a maior do mercado de todos os tempos, além de cobrar juros sobre juros e praticar injustificada e abusiva cobrança.  Este sim é o Senhor Todo Poderoso Banqueiro.


Advertindo que a matéria do art. 618 do CPC está expressamente cominada como nulidade, Vicente Greco Filho, esclarece que o juiz pode conhecê-la de ofício, independentemente da oposição de embargos. No mesmo sentido, aliás, se posicionam vários juristas do nosso Brasil.


NO MÉRITO


Diante do exposto, requer de Vossa Excelência seja apreciada as Preliminares suscitadas de impenhorabilidade do bem imóvel, a nulidade da presente Execução por falta de memória discriminada do cálculo. Haverá do embargado enxugar seus lampejos e lamúrias através de um procedimento MONITÓRIO.

Relembrando os velhos tempos de faculdade, Se não há liquidez no título, não pode haver Certeza, nos dizeres da doutrina, é a condição de existência incontestável, como nas palavras do jurista Leib Soibelman: " (Enciclopédia do Advogado, 2ªed, Editora Rio, Rio, 1979, p.134).


Tudo converge, como se vê, para a mais absoluta imperiosidade de verificar a existência ou inexistência do título executivo antes de mandar penhorar, sob pena de grave violação a todos os dispositivos referidos logo acima (CPC, arts. 583, 586, 614, inc. I, 616, 618, inc. I, todos c/c art. 267, § 4º).


Como é sabido, a ausência das condições da ação provoca a extinção do processo (CPC, art. 267). Além disso, por serem de ordem pública, questões como essa podem e devem ser conhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de provocação das partes (art. 267, § 3º). Concluindo, jamais se poderá dizer líquida uma obrigação quando a determinação do seu quantum é não se encontra nos autos.
Exigibilidade, certeza e liquidez estão intimamente relacionadas com o conteúdo do título executivo e não a sua forma. São atributos relacionados à natureza e ao montante do direito subjetivo atestado no título, sem os quais a execução não pode prosseguir. Na realidade, o título executivo é apenas e tão-somente ato ou fato jurídico que integra as condições da ação executiva. Por conseqüência, o título apenas permite o exercício desta.


DA FALTA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
CONSTITUIÇÃO
DESENVOLVIMENTO VÁLIDO
REGULAR DO PROCESSO


Notadamente, os pressupostos objetivos dos embargos à execução, o prazo e estar seguro o juízo. Interpostos estes atacando a desconstituição do título, por ser o mesmo nulo, inválido ou inexistente, necessária a penhora para conhecimento do embargo e seu regular processamento.

Acerca dos pressupostos processuais e das condições da ação, não há preclusão para o Juiz, enquanto não acabar o seu ofício jurisdicional na causa pela prolação da decisão definitiva. Todavia, os pressupostos processuais são requisitos necessários para que a relação jurídica processual se constitua e tenha validade e, assim, à falta de qualquer um deles acarreta a nulidade ex radice do processo e, por isso mesmo, impossibilita a decisão sobre o merecimento do pedido.


Caso tenha início uma execução que não preencha os requisitos legais, não poderá o Estado atingir o patrimônio do cidadão apontado como devedor, seja através de penhora, seja de qualquer outro meio executivo. Trata-se, portanto, de matéria que antecede a discussão acerca da exigência de penhora para que possa o devedor opor-se à execução, pois o que se tem em mira é a possibilidade de se efetivar a penhora como já se realizou.

Nulla executio sine titulo


A nulidade é questão de ordem pública, motivo pelo qual deve ser acolhido os presentes Embargos que traça por todos os ângulos da norma processual civil, à esteira da doutrina do moderno direito contemporâneo, como bem ensina o processualista, Mestre Sérgio Shimura:


"Vimos que os requisitos de admissibilidade (pressupostos processuais e condições da ação) envolvem matérias conhecíveis de ofício pelo juiz, logo que apresentada a petição inicial executiva (art. 267, § 3º, e art. 301, § 4º, CPC).


Parece-nos que, embora a lei só preveja a via dos embargos, como forma de o devedor deduzir suas defesas (arts. 741 e 745, CPC), em nossa sistemática processual é perfeitamente viável o reconhecimento ou o oferecimento de defesas antes da realização da penhora.

DA INEXISTÊNCIA DE LIQUIDEZ, CERTEZA
E EXIGIBILIDADE DOS TÍTULOS
E SUA NULIDADE VISCERAL

Se falta certeza ao débito, então não se tem título executivo, conforme já decidiu o Colendo STJ:

Vê-se também que Vossa Excelência, não pode negar a NULIDADE VISCERAL já apontada anteriormente, principalmente pelo erro grosseiro no


Demonstrativo de Débito e outros vícios anteriormente apontados.


Pois bem. É nula a execução, segundo o art. 618 do CPC, quando:


Art. 618. É nula a execução:
I - se o título executivo não for líquido, certo e exigível (artigo 586);
II - se o devedor não for regularmente citado;
III - se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do artigo 572.
 

DOS PEDIDOS


E pelo exposto, confia em que, recebido os presentes EMBARGOS À EXECUÇÃO, autuados em apenso e processados devidamente, seja o mesmo julgado procedente e improcedente a execução,


Que seja intimado o Embargado, na forma e no prazo da Lei.


Seja apreciada a nulidade da execução por falta de Memória de Cálculo conforme vasta argumentação. Em caso contrário e que Vossa Excelência não decida, aguardaremos para mitigar nos recursos, vez que o ato não se apaga dos autos já ventilados neste instrumento.


Bem assim, requer por outro lado a Nulidade da Penhora sobre o bem impenhorável – residência do embargante A B S V, determinando o sobrestamento junto ao Cartório do Registro de Imóveis nesta cidade.

Que seja condenado o Embargado nas custas processuais e honorários de advogado na base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da Execução, devidamente corrigidos desde a sua impetração.


Dá-se o valor da causa em R$ 51.147,80 – (vlr. da execução)


Pede e Espera Deferimento.


Caxias(MA), 30 de abril de 2010.


Dr. Erasmo José Lopes Costa
Advogado – 3.588 –OAB-MA