CONTESTAÇÃO DE PEDIDO DE FALÊNCIA (Falta da Certidão de Intimação do protesto nos autos)

CONTESTAÇÃO DE PEDIDO DE FALÊNCIA (Falta da Certidão de Intimação do protesto nos autos)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DA COMARCA DE CAXIAS, ESTADO DO MARANHÃO.

Processo n. 000-00.2012.0.00.0000
(00002012)
Secretaria Judicial da Vara

BRASILUSA IND. E COMÉRCIO S/A, empresa com sede e foro na cidade de Caxias, Estado do Maranhão, na Rua tal, nº 1904, bairro tal, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0001-00, nos autos do PEDIDO DE FALÊNCIA, ora requerida pelo BANCO DE FOMENTO COMERCIAL S/A, adiante qualificada, neste ato representando a requerida acima, por seu advogado e procurador “in fine” assinado (procuração nos autos), Dr. Erasmo José Lopes Costa, inscrito na OAB/MA sob o nº 3.588, com escritório nesta cidade de Caxias – Maranhão, local onde recebe intimações de praxe, vem a honrosa presença de Vossa Excelência apresentar tempestivamente

CONTESTAÇÃO

Em face ao Pedido de Falência requerida pelo BANCO DE FOMENTO COMERCIAL S/A, pessoa jurídica de direito privado, CNPJ nº 00.000.000/0000-00, com sede na Capital do Estado de São Paulo, na Av. Brigadeiro Faria Lima, nº 0000, Ed. New York, CEP 04526-510, com fulcro no art. 98 da Lei nº 11.101/2005, conforme passa a expor e finalmente, a requerer:

SÍNTESE DA INICIAL

Alega o autor que é credor da empresa Ininga Indústria e Comércio Ltda, acima qualificada, da quantia de R$ 423.704,65 (quatrocentos e vinte e três mil, setecentos e quatro reais e sessenta e três centavos), representados pela Cédula de /crédito Bancário nº 60733, emitida em 10/02/2012 no valor de R$ 366.735,00 (trezentos e sessenta e seis mil, setecentos e trinta e cinco reais). Aduzindo ainda que o valor ultrapassa o equivalente a quarenta salários mínimos conforme exigência do Inciso I do artigo 94 da Lei de Falência.

Afirma, às fls. 03, que o título foi devidamente protestado por falta de pagamento (fls. 05 e 06). Diz que a inadimplência da sociedade Ré está plenamente caracterizada e provada documentalmente pelo protesto por falta de pagamento de título de sua responsabilidade, e pela sua inércia e silêncio, traduzido restou o estado de manifestar a insolvabilidade, que importa ser declarado de imediato por sentença, nos termos do artigo 94 da Lei nº 11.101/2005.

E por fim, pede a citação dos representantes legais da requerida, demais pedidos concernentes ao pleito, inclusive pedindo a falência imediata caso não pague nas primeiras 24 horas para elidir a falência. Dando como valor da causa o valor de R$ 423.704,65 (quatrocentos e vinte e três mil, setecentos e quatro reais e sessenta e três centavos).

DO DIREITO

Preliminarmente, argui-se:

Impossibilidade jurídica do pedido

O fundamentou jurídico do pedido de falência feito pela autora deu-se com base no na estreita via admitida pelo art. 94, inc. I, da Lei de Falências.

Senhor Juiz,

Para a validade do pedido de falência prevista pela lei 11.101/05, certos requisitos devem ser preenchidos, principalmente quanto ao protesto para fins falimentar. Primeiramente, cabe ressaltar o quanto disposto pelo artigo 94 da lei 11.101/2005, que traz as hipóteses principais para a decretação da falência. Destaca-se, entre elas, aquela prevista pelo inciso I.

"Art 94. Será decretada a falência do devedor que:

I - Sem relevante razão de direito não paga, no vencimento, obrigação líquida materializada em título ou títulos executivos protestados cuja soma ultrapasse o equivalente a 40 salários mínimos na data do pedido de falência."

Quanto a situação da intimação do protesto para o fim especial falimentar, expressou o autor o interesse no requerimento dirigido ao Cartório do 2º Ofício – Caxias – MA para que distribuísse para protesto com fim falimentar de acordo com a Lei nº 11.101/2005. (doc. fls. 06).

DO PROTESTO ESPECIAL PARA FINS FALIMENTARES
E SEUS REQUISITOS ESSENCIAIS

Importante frisar, que o artigo 94, § 3 da Lei nº 11.101/2005, determina que o credor instrua o pedido de falência com Instrumento de Protesto para fim Falimentar. Bem como a identificação, expressa no instrumento, da pessoa que recebeu o protesto no momento da intimação. Eis que os requisitos formais são elementares para o desenvolvimento processual conforme determinado na Lei.

É da seara jurídica do processo falimentar que o autor não poderá requerer em juízo Pedido de Falência sem a devida e estrito cumprimento dos requisitos elementares.

DO VÍCIO NO INSTRUMENTO DE PROTESTO

Sabiamente o autor não preencheu os requisitos necessários para a propositura dos meios legais para o enfrentamento do que pleiteou em juízo com o Pedido de Falência. O instrumento de protesto juntado aos autos de fls. 05. E como se verifica tem como apresentante do título o BANCO VOLSWAGEN S/A.

Tal fato descaracteriza por completo o fim a que se destina o reconhecimento para pleitear o Pedido de Falência, vez que Instrumento de Protesto encontra-se viciado com outro nome de apresentante do respectivo título. O erro quanto ao apresentante do título para protesto é contrário ao requerimento de fls.05 dos autos.

DA FALTA DE CERTIDÃO DE INTIMAÇÃO DO PROTESTO

A falta de tais requisitos pode implicar na improcedência da ação ou, quando menos, em sua extinção sem julgamento do mérito. Significa dizer que a falência não será decretada em caso de vício no protesto ou em seu instrumento, nos exatos termos do inciso VI, artigo 96, da lei 11.101/05.

No entanto, nesse aspecto, a jurisprudência pacificou seu entendimento, no sentido de que a exigência da Lei pode ser dispensada caso haja o protesto cambial. Conforme delineado na exordial do autor, este, não fez prova da existência da intimação pessoal do protesto do título, o magistrado de primeiro grau extinguiu a ação sem resolução de mérito, em virtude da inexistência da prova da intimação. Cujo feito deverá ser extinto, daí configurando a carência de ação.

Nesse sentido, segue o entendimento da Primeira Câmara Cível do nosso Tribunal de Justiça do Maranhão nos seguintes Acórdãos:

ACÓRDÃO: N.º 68.858/2007

EMENTA

PROCESSO CIVIL. FALÊNCIA. DOCUMENTO NOVO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO PROTESTO DO TÍTULO. REQUISITO ESSENCIAL PARA A DECRETAÇÃO DA QUEBRA.

I - Para se falar em cerceamento de defesa, deve-se ficar incontestavelmente provado o prejuízo para as partes. Não sendo o documento relevante para a solução do litígio inviável, portanto, a alegação de inobservância do contraditório.

II - A sentença de primeiro grau não julgou a ação com base nas hipóteses previstas no art. 301 do CPC. O Apelado apenas levantou a possibilidade de extinção por carência de ação, e, sendo possível o julgamento antecipado da lide nenhuma nulidade passível de reforma se apresenta.

III - A Apelante apenas juntou o protesto sem demonstrar que o Apelado havia sido notificado, nem consta no aludido instrumento de protesto a respectiva intimação e a identificação da pessoa que o recebeu.

IV – Apelo parcialmente provido. ( negritos nossos)

SEGUNDA CÂMARA CÍVEL
Sessão do dia 06 de maio de 2008.
APELAÇÃO CÍVEL N° 19602-2007 – ARAIÓSES

Apelante: Cargill Nutrição Animal LTDA.
Advogados : Domingos Gustavo de Souza e outros.
Apelada : Aqua Aquacultura LTDA.
Advogada : Maria das Graças Quixadá Dias Cardoso.
Procurador : Dr. Daniel Ribeiro da Silva.
Relator : Des. Antonio Guerreiro Júnior.
Revisora : Desª. Nelma Sarney Costa.

ACÓRDÃO Nº 73.143/2008

E M E N T A

COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE FALÊNCIA. JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS DISPENSÁVEIS AO DESLINDE DA CONTROVÉRSIA. INTIMAÇÃO DA PARTE CONTRÁRIA. DESNECESSIDADE. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA PARTE QUE RECEBEU A INTIMAÇÃO DO PROTESTO. AUSÊNCIA DE PRESSUSPOSTO PARA A DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO.

I. A ausência de indicação da pessoa que recebeu a intimação do protesto constitui irregularidade formal a embasar pedido de falência, o que enseja a extinção do processo sem resolução do mérito, possível de ser analisada de ofício pelo juiz por se tratar de matéria de ordem pública.

II. Acolhida questão de ordem pública e extinto o processo, sem resolução de mérito (art. 10, § 1º, do Decreto-lei 7.661/65 e no art. 22 da Lei 9.492/97 c/c 267, VI, §3°, do CPC). (negritos nossos)

Mérito

No mérito, também os pedidos do autor não merece resguardo. Por quanto, não obedeceu os requisitos primordial da Lei de Falência. Além disso, consabidamente, o pedido de falência deve ser instruído com o comprovante da Certidão de Intimação do Protesto de quem realmente recebeu a intimação juntamente com o respectivo instrumento de protesto. Entretanto, no presente pedido apenas consta o Instrumento de Protesto como prova de que o autor fizera, sem contudo juntar a Certidão de Intimação de quem realmente foi intimado.

Se fosse pelos Correios, a parte teria que juntar o comprovante nos autos da prova do Aviso de Recebimento - AR. Por tais fatos, é que não deve prosperar a agonia do banqueiro em receber o seu crédito, sem atrelar aos requisitos da Lei.

Senhor Juiz, está devidamente provado que o pressuposto faltante como a Certidão de Intimação da pessoa que recebeu a intimação não há nos autos, e nem mesmo o Tabelião juntou ou mencionou no instrumento para validar o ato perante os requisitos legais da lei.

Na mesma direção, a QUARTA CÂMARA CÍVEL é unânime:

QUARTA CÂMARA CÍVEL
SESSÃO DO DIA 25 DE JANEIRO DE 2011
APELAÇÃO CÍVEL Nº ÚNICO 0004876-04.2007.8.10.0000 (4876/2007) – SÃO LUÍS/MA
APELANTE: Novaluz Comércio Ltda.
ADVOGADO: Adilton Souza Silva
APELADA: Líder Engenharia e Serviços Gerais Ltda.
ADVOGADO: José Carlos Sousa e Silva
RELATOR: Des. JAIME FERREIRA DE ARAUJO
REVISORA: Desa. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz

ACÓRDÃO Nº. 98.485/2011

COMERCIAL. APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA. DUPLICATA. PROTESTO ESPECIAL. DESNECESSIDADE. ART. 10 DO DECRETO-LEI N.º 7661/1945. PROTESTO COMUM. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DA PESSOA QUE TERIA RECEBIDO A NOTIFICAÇÃO. EXIGÊNCIA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. ART. 267, IV, DO CPC.

I. Em se tratando de ação de falência embasada em duplicatas vencidas e não pagas, tanto o protesto especial quanto o comum podem servir para instruir a ação falimentar, contanto que observadas as exigências legais, no termos do art. 10 do Decreto-lei N.º 7661/1945.

II. Para a higidez do protesto de título a ensejar pedido falencial, há necessidade de identificação da pessoa que teria recebido a intimação do protesto feito à empresa requerida, de sorte que constituindo tal ato pressuposto indispensável ao pedido de quebra, a sua ausência autoriza a extinção do processo sem resolução do mérito, com fundamento no art. 267, VI, do CPC. Precedentes do STJ e deste Tribunal.

III. Apelação conhecida e desprovida. (negritos nossos)

Assim, mostra-se inviável o processamento do pedido de Falência do autor ora aforado, tratando-se de Matéria de Ordem Pública, que pode e deve ser enfrentado até mesmo de ofício pelo julgador.

Nesse sentido:

COMERCIAL. PEDIDO DE FALÊNCIA. PROTESTO. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO PROTESTO. ORIENTAÇÃO PACIFICADA PELA 2ª SEÇÃO DO STJ.

I. A notificação do protesto, para fins de requerimento de falência, exige a identificação da pessoa que a recebeu, em nome da empresa devedora, de sorte que inviável o pedido de quebra precedido de protesto feito por edital, sem qualquer prova, na dicção do aresto estadual, de que foi, antes, promovida a intimação pessoal de representante da requerida.

II. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula n. 7-STJ).

III. Recurso especial não conhecido. (STJ, REsp 472801 / SP, Min. Aldir Passarinho Júnior, 4ª turma, DJ 17/03/2008, p. 1). (negritos nossos)

PEDIDO DE FALÊNCIA. extinção do processo, sem julgamento de mérito, por falta de pressupostos de constituição do feito. apelação e recurso adesivo.

I – Apelação. INSTRUMENTOS DE PROTESTO QUE NÃO CONSIGNAM O NOME DA PESSOA QUE RECEBEU A RESPECTIVA INTIMAÇÃO. NECESSIDADE. Sendo o processo falimentar rigorosamente formal, pelas graves conseqüências que resultam da decretação da falência no plano social, revela-se indispensável, para o deferimento do pedido de quebra, a estrita observância dos pressupostos estabelecidos em lei, entre eles constar do instrumento de protesto o nome da pessoa que recebeu a intimação. Inteligência dos arts. 10 e 11 da Lei de Falências. Jurisprudência pacífica da Câmara e do Superior Tribunal de Justiça. matéria de ordem pública, que deve ser conhecida de ofício pelo órgão julgador.

II – recurso adesivo. honorários advocatícios. majoração. respeito à dignidade do profissional de direito.

Apelação desprovida. recurso adesivo provido. (Apelação Cível Nº 70009832148, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, Julgado em 22/12/2004). (negritos nossos)

Apesar disso, não é possível, decretar-se a falência da empresa, tendo em vista a irregularidade formal do título que embasou o Pedido Falimentar. Aliás, os documentos juntados às fls. 06, é absolutamente inaceitável devido à ausência de identificação da pessoa que teria recebido a notificação.Sem esta prova não haverá jamais quebra ou a efetivação de Pedido de Falência Tendo como ato inexistente sem qualquer prova nos autos. Ora passível de extinção por carência de ação por ser MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA.

REQUERIMENTO

Diante do exposto, requer:

Seja recebida a presente contestação porque tempestiva vez que aplicável o art. 98, da Lei n. 11.101/2005;

Seja acolhida a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido, extinguindo-se a ação com fulcro no art. 267, VI, do CPC;, bem como o autor não juntou a Certidão de Intimação do Protesto de quem recebeu a intimação, decaindo o seu pedido.

Requer que seja o autor condenado nas custas processuais e honorários de advogado no percentual de 20% sobre o valor da causa devidamente corrigido desde a citação.

Protesta provar por todas as provas admitidas em direito, inclusive juntada de outras provas.

P. Deferimento.

Caxias(MA), 29 de Outubro de 2013.

Dr. Erasmo José Lopes Costa
Advogado – 3.588 –OAB – MA

ERASMO SHALLKYTTON

Enviado por ERASMO SHALLKYTTON em 30/10/2013

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